论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足 -凯发官网入口

论冲突法上的识别与识别冲突 ——兼及冲突法制度本身的不足* 闫卫军** 识别是法院在审理涉外案件时应用冲突规范确定准据法的必经步骤， 而识别制度也是冲突法理论的一个重要的组成部分。 然而长期以来人们对识别的概念、 对象、 依据等争论不断。本文的目的不在于在这些激烈的争论中发出作者的声音， 而是试图通过对识别及其冲突的分析来揭示识别及其冲突的本质， 并在此基础上对冲突法制度本身进行观照。 一、 从国内外学者关于识别的概念看识别的目 的与对象 1. 从国内外学者关于识别的概念看识别的目 的 从最一般的意义上说， 识别是一个在具体的法律事实和具体的法律规范之间建立对应关系的过程。 如果说立法的过程是一个对具体的、 纷繁复杂的法律现象进行归纳、 总结并形成法律关系的范畴， 然后在此基础上构造法律规范的过程的话， 那么司法活动就是把这些法律规范应用于具体的法律事实的过程。 在司法活动中， 人们必须在众多的法律规范中选择能够适用于具体的法律事实的相应条款， 使具体的法律事实对应于特定的法律规范， 这种建立对应关系的过程就是识别。 因此识别不仅存在于法院对涉外案件的审理过程中， 在纯粹的国内案件中同样需要进行识别活动1。 但在纯国内案件中， 识别仅仅是一个认识过程， 而在法院对涉外案件的处理中， 识别则成为一个法律问题， 这就是识别标准及其冲突的问题。 基于对冲突法上识别的目的与对象的理解的不同， 国内外学者所给出的识别概念也各有差异。 李双元教授认为， “国际私法中的识别是指依据一定的法律观点或法律观念， 对有关事实构成的性质做出‘定性’ 或‘分类’， 把它归入特定的法律范畴， 从而确定应接用哪一2。 由此看， 识别的过程是一个确定冲突规范的过程。 由韩德培教授主编《面向 21 世纪课程教材· 国际私法》 也持这一观点3。 而黄进教授则认为， 识别包冲突规则的法律认识过程”括对冲突规范的识别， “即对冲突规范所使用的法律术语进行解释， 它既包括对冲突规范中的范围的解释， 也包括对冲突规范中的连接点的解释。 如果把识别仅仅理解为对冲突规范中的范围所进行的解释， 那是一种片面的理解”4。 鉴于对连接点的解释与确定意味着准据法的确定， 因此在黄进教授看来， 识别的目的应不仅包括冲突规范的确定， 还应当包括作为一个法律体系的抽象准据法的确定。 英国学者 cheshire 和 north 则把识别区分为两个阶段， 即对诉由的识别 （classification of the cause of action） 阶段和对某一项具体法律规则的识别（classification of a rule of law） 阶段。 前者是指为争议事实中的法律问题确定正确的法律范畴， 并在此基础上确定应当适用的冲突规范。 后者是指在准据法确定后， 对法院地国家或准据法所属国的某一条具体的法律规范进行识别或定性， 以便确定其在一个具体的案件中是否应该适用。 因此对具体法律规则的 * 本文为上海外国语大学规划课题项目和重大课题项目成果。 ** 作者为中国人民大学法学院博士研究生， 上海外国语大学法学院副教授， 法律系主任。 1 韩德培主编， 《国际私法》， 高等教育出版社， 2000 年 8 月第一版， 第 118 页。 2 李双元著， 《国际私法（冲突法篇）》， 武汉大学出版社， 1986 年版， 第 164 页。 3 韩德培主编， 《国际私法》， 高等教育出版社， 2000 年 8 月第一版， 第 119 页。 4 余先予主编， 《冲突法》， 法律出版社， 1989 年 3 月第一版， 第 87-88 页。